Proliferan ‘Empresas Zombis’ por regulaciones del SAT.

Proemio.

En finanzas, el término ‘empresas zombis’ se refiere a aquellas que tienen un bajo nivel de rentabilidad y cuya única manera de sobrevivir es refinanciando su deuda constantemente, incluso si esta operación resulta más perjudicial que la propia disolución de las mismas empresas.

Desde hace años la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) ha hecho llamados constantes a los Gobiernos a impedir la proliferación de este tipo de empresas que propician la baja productividad y captan recursos que bien pudieran utilizar las empresas productivas (THE WALKING DEAD? ZOMBIE FIRMS AND PRODUCTIVITY PERFORMANCE IN OECD COUNTRIES, 10 de junio del 2017.)

Contrario a las recomendaciones de la OCDE, en México proliferan las ‘empresas zombis’ a causa de la excesiva regulación del SAT, quien impide su liquidación por las más variadas causas. La pandemia del COVID-19 incrementó la mortandad de las PYME, por lo que el tema empezó a adquirir notoriedad.

El presente análisis tiene por objeto propiciar en análisis académico y del foro de abogados para encontrar soluciones a los ya muy numerosos casos de empresas que no pueden cancelar su RFC con motivo de la liquidación de sus activos.

La disolución de una empresa es un acto mercantil, no fiscal.

La disolución de una empresa se regula por la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) (art. 229), la cual establece seis supuestos para que esto ocurra: 1. Por expiración de la duración establecida; 2. Imposibilidad de seguir realizando el objeto social; 3. Por acuerdo de los socios; 4. Porque el número de accionistas llegue a ser inferior al mínimo establecido por ley; 5. Por la pérdida de dos terceras partes del capital social; o 6. Por resolución judicial o administrativa.

Con base en dicha ley, no se requiere consentimiento del fisco para disolver la sociedad; basta celebrar una asamblea general extraordinaria de accionistas en la que se acuerde la disolución, las acciones a realizar y el nombramiento del liquidador.

La liquidación de los activos.

Existen dos procedimientos para liquidar los activos de una empresa, no profundizaremos porque no es el tema de nuestro estudio, solo diremos sucintamente que son dos:

El tradicional: regulado por los artículos 235 al 249 de la LGSM, que señala los lineamientos a los cuales se ceñirán los liquidadores para extinguir el haber social; y

El electrónico: Que se tramita ante la Secretaria de Economía (no se requiere de Notario) y en el cual sí se exige estar al corriente de las obligaciones fiscales y que sus representantes legales no estén sujetos a un procedimiento penal fiscal o patrimonial (art. 249 Bis de la LGSM).

Aviso de liquidación, es en la práctica una verdadera autorización.

El artículo 27, fracción VIII del CFF, señala la obligación de presentar un aviso al SAT a más tardar a los 30 días siguientes a la protocolización de la liquidación.

Por su parte el artículo 29 del Reglamento del CFF establece que los avisos que deben presentarse tratándose de una liquidación son los dos siguientes: 1. De Inicio de Liquidación y2. Cancelación del RFC por liquidación total del activo.

El SAT ha convertido la presentación de los avisos en una verdadera autorización, pues los rechaza por las más variadas causas, aun cuando eso no es legal, pues la Ley y el Reglamento no establecen condición alguna para la procedencia del aviso. Es decir, la obligación que la ley le impone al contribuyente es la de ‘avisar’ al fisco del evento de la liquidación, no la de obtener una ‘autorización’ previa.

A fin de cubrir de un manto de legalidad y en cierto modo regular sus decisiones, alejándolas de la discrecionalidad del funcionario de ventanilla, el SAT publicó la ficha de tramite 82/CFF Aviso de Cancelación del RFC, la cual establece ‘condiciones’ para su presentación.

Ninguna de las condiciones que impone el SAT en dicha ficha de trámite se señalan en la Ley o el Reglamento, ni tampoco dichas disposiciones autorizan al SAT al establecerlas, por lo que resultan ilegales.

Pero aun cuando se cumplan dichas condiciones, razonables a nuestro juicio, pues en lo general no van más allá de tener presentadas las declaraciones, contar con opinión favorable de cumplimiento de obligaciones fiscales y no estar sujeto a facultades de comprobación o adeudar créditos fiscales; los avisos una vez presentados son remitidos a las diferentes Administraciones Desconcentradas (Auditoria, Recaudación, Jurídica, Aduanas) para que opinen sobre la procedencia del aviso. Estas administraciones, que no tienen facultades para objetar los avisos relacionados con la liquidación de una empresa, suelen negar su autorización por muy variados motivos; por ejemplo, que no se encontró a la empresa en su domicilio, lo cual es lógico dada su liquidación; y así, un sinfín de motivos que deben aclararse ante ventanilla y con previa cita, la cual es difícil conseguir en estos días.

Como lo hemos comentado, por su naturaleza jurídica los avisos no pueden rechazarse porque no existe facultad del SAT para ello, aun cuando materialmente lo hace, como si se tratara de una ‘autorización’ de las reguladas por el artículo 34 del CFF.

En el aviso se informa de hechos, en este caso del hecho de la disolución e inicio de liquidación y este hecho material no puede ser sujeto de rechazo porque sería tanto como desconocer las asambleas de los accionistas y los hechos que motivaron la disolución de la empresa.

Para explicarnos utilizaremos una analogía: Supongamos que quisiéramos cancelar el RFC de una persona física porque ha fallecido y el SAT se opusiera a tal aviso -por la razón que sea, incluso porque deba impuestos- eso no la devolverá a la vida jamás.

De igual forma, rechazar el aviso de Inicio de Liquidación o el de Cancelación del RFC no hará que una empresa reviva, porque la subsistencia de una empresa nada tiene que ver con lo fiscal sino con su situación económica, es una decisión de naturaleza mercantil, no fiscal. Una empresa quebrada y sin patrimonio no volverá a funcionar por más que el fisco rechace o condicione el aviso correspondiente.

Nace la empresa zombi.

Aun cuando ya no existe legalmente la empresa (porque fue liquidada y cancelada su inscripción ante el Registro Público del Comercio) la empresa queda viva para efectos fiscales, obligándola a seguir cumpliendo con sus obligaciones fiscales, entre ellas la de presentar declaraciones y avisos, los cuales no son pocos. Deambulará como muerto viviente existiendo en el limbo fiscal, presentando declaraciones en ‘ceros’ por la eternidad.

Lo anterior genera costos para el empresario, porque deberá seguir pagándole a los contadores y al liquidador por atender los temas contables y legales fiscales; dinero que pudiera invertirse en actividades productivas, que es a lo que se refiere a OCDE en sus recomendaciones.

Además, no se entiende la lógica detrás de la política de rechazar los avisos de liquidación de empresas; pues aun liquidadas pueden ser auditadas por el fisco y comprobar si efectivamente (en vida) cumplieron con sus obligaciones fiscales y deslindar responsabilidades. Las facultades de comprobación del fisco para determinar créditos fiscales no se extinguen por la liquidación de la empresa; pues no tienen más limite que el plazo de caducidad de facultades que va de 5 hasta 10 años según las diferentes hipótesis del artículo 67 del CFF.

Tal vez haya quien realice deducciones rápidas y piense que el SAT trata de garantizar el pago de posibles créditos fiscales, pero para eso existe el ‘Aviso de Inicio de Liquidación’ para informarle al fisco que se ha iniciado este proceso y si lo desea ejerza facultades de comprobación, y en su caso mediante el embargo recupere los créditos fiscales que le adeuden, antes de que se consume la liquidación. No tiene lógica que una vez liquidados los activos el fisco se oponga a la cancelación del RFC.

El artículo 149 del CFF dispone que el fisco no entra a juicio universales, esto significa que, en casos de herencias, concursos mercantiles, liquidación de empresas u cualquier otro procedimiento el fisco no ocupa comparecer judicialmente a deducir sus derechos, sino que puede embargar directamente a la empresa utilizando los mecanismos del procedimiento administrativo de ejecución.

Por eso no vemos utilidad en la negativa del fisco a impedir que las empresas se liquiden, pues como hemos dicho, esto no le representa problema alguno para auditar y en su caso cobrar créditos fiscales que se adeuden.

Experiencias en otras latitudes.

Según datos de las firmas afiliadas a Geneva Group International (GGI), países como Estados Unidos, Reino Unido, Francia, Italia, Países Bajos, Austria y República Dominicana no imponen autorización o condición alguna al evento de la liquidación, aunque como en México, siguen conservando sus facultades para poder determinar y en su caso cobrar adeudos fiscales.

Por su parte jurisdicciones como Argentina, Colombia, Guatemala, Afganistán, India y Malasia sí requieren de una autorización del órgano fiscal del Estado para poder completar su liquidación.

No discutiremos cuál de las dos visiones es la más correcta, eso debe ser materia de análisis más profundo, lo que sí señalamos es que la ley debe de respetarse o bien modificarse si se pretende migrar a un modelo con mayor control gubernamental a fin de que el empresario obtenga certeza jurídica; y que no se generen fenómenos como el actual que causan la existencia de ‘empresas zombis’.